Manual implementare custodie comună/Algoritmul de stabilire a locuinței copiilor de către instanțe

De la Wikimanuale, o colecţie de manuale libere !
Jump to navigation Jump to search

O problemă importantă la care instanțele de judecată vor trebui să răspundă, în cazul unui divorț, este aceea a stabilirii locuinței copilului după divorț, în măsura în care părinții nu se înțeleg cu privire la acest aspect. Recomandarea manualului nostru este de a se lua această decizie în mod obiectiv așa cum recomandă și Manualul judecătorilor editat de către ANPDC:

"Pentru a determina interesul superior al copilului, trebuie să se utilizeze criterii obiective, iar judecătorul trebuie să țină seamă de ele, evitând să decidă doar pe baza sentimentelor sau a convingerilor personale."

—Rolul judecătorilor și al procurorilor în protecția și promovarea drepturilor copilului - pagina 43, manual editat de ANPDC

De aceea, actualul manual propune ca în stabilirea deciziei cu privire la locuința minorului să se utilizeze o foaie de scoring. Foaia de scoring trebuie văzută ca un ghid de orientare obiectiv cu privire la alegerea părintelui care este mai potrivit să găzduiască în mod statornic pe minor. Ideea de a se utiliza un scoring nu este nouă. Vine din practica judiciară a altor state care au aplicat-o cu succes (de exemplu SUA[1] [2]) dar care a fost vehiculată și de către judecătorii români[3] mai ales în domeniul penal.

Este important ca judecătorii implicați să verifice rezultatele foii de scoring iar apoi, în cazul în care foaia de scoring propune alt rezultat decât cel intuit de către instanță, să încerce să explice detaliat în motivarea sentinței, deciziei sau hotărârii pe care o emit, de ce instanța ia o decizie contrară celei sugerate de către foaia de scoring.

Un exemplu practic de foaie de scoring, pentru uzul instanțelor, se poate descărca de aici (format Word)

Este util a fi menționat faptul că aceste criterii propuse de către manualul de implementare a custodiei comune sunt preluate inclusiv de către CSM, prin avizul pe care CSM l-a acordat privitor la Inițiativa de modificare a legii 272. Urmăriți linkul pentru mai multe detalii.

Suportul legal:[modificare]

Jurisprudență internațională[modificare]

Question: What factors does a judge look at in awarding a parent residential custody of a child? Answer:The trial judge has broad discretion to award custody according to the child's best interests. The Kansas statute lists the following factors, among others: the child's adjustment to home, school and community; the wishes of the parents and the child; which parent will most cooperate in helping the child maintain a relationship with the other parent; and evidence of spousal abuse. Neither the mother nor the father is preferred because of sex. Each case is reviewed on its own facts according to child's best interests. If the child is a teenager, the judge may be willing to consider the child's wishes as to residence and the child's reasons. There is no specific age when a child gets to decide where they live, but generally, the older the child, the more weight that child's desires are given by the court.

—Preluat de pe situl webal Baroului avocaților din Kansas[4]

The Judge is mandated by law to consider the following items when deciding which custodial arrangement serves the best interest of the child:
- the wishes of the child's parent or parents as to his custody;
-the wishes of the child as to his custodian;
-the interaction and interrelationship of the child with his parent or parents, his siblings and any other person who may significantly affect the child's best interest;
-the child's adjustment to his home, school and community
-the mental and physical health of all individuals involved;
-the physical violence or threat of physical violence by the child's potential custodian, whether directed against the child or directed against another person;
-the occurrence of ongoing abuse as defined in Section 103 of the Illinois Domestic Violence Act of 1986, whether directed against the child or directed against another person;and
-the willingness and ability of each parent to facilitate and encourage a close and continuing relationship between the other parent and the child". (750 ILCS 5/602)

—Child Custody Proceedings in Illinois pe situl web divorcesource.com[5]

Criterii de scoring[modificare]

În conformitate cu Art. 496 litera (3) și Art. 400 litera (1) stabilirea locuinței minorului va trebui să țină seama de aspectele prezentate mai jos. Decizia trebuie să fie luată în baza unor criterii obiective. De aceea recomandăm judecătorilor implicați utilizarea foii de scoring disponibilă aici și care cuprinde următoarele criterii:

1. Disponibilitatea fiecăruia dintre părinți de a implica pe celălalt părinte cu privire la deciziile legate de copii[modificare]

Instanța trebuie, în baza actelor de la dosar și a atitudinii pe care fiecare dintre părinți o afișează în timpul procesului de divorț, să emită o opinie cu privire la disponibilitatea fiecăruia dintre cei doi părinți de a colabora cu celălalt părinte în aspectele care țin de minor. Capacitarea fiecăruia dintre părinți de a comunica și coopera cu celălalt părinte în chestiunile care privesc copilul reprezintă de altfel unul din indicatorii propuși de către ANPDC în deciziile relativ la copii[6]. Conform principiului californian [7], pentru stimularea concilierii între părinți și descurajarea conflictelor inter-parentale instanțele ar trebui sp favorizeze în mod strategic părintele care pare mai dispus la colaborare și la implicarea celuilalt părinte în viața copilului.

Notare din punctul de vedere al scoring-ului:[modificare]

  • Dacă părintele în cauză pare să fie deschis unei colaborări se vor acorda 2 puncte (exemple practice: părintele acceptă fără ezitare medierea propusă de instanță sau propune cu bună credință medierea, părintele semnează declarația de bune intenții a părintelui în mod voluntar)
  • Dacă părintele în cauză pare să fie capabil să colaboreze cu celălalt părinte, dar cu o oarecare reticență, se va acorda 1 punct (exemple practice: părintele acceptă medierea propusă de instanță, părintele semnează cu anumite rezerve declarația de bune intenții a părintelui)
  • Dacă părintele în cauză nu pare să fie capabil să colaboreze cu celălalt părinte se vor acorda 0 puncte (Refuzul medierii propuse de instanță, refuzul părintelui de a permite celuilalt accesul în locuința copilului, boicotul programelor de legături personale sunt indicatori a unei atitudini de ne-colaborare)

2. Disponibilitatea fiecăruia dintre părinți de a permite celuilalt părinte accesul în locuința sa.[modificare]

Conform cu Art. 496 litera 5 relațiile personale ale minorului cu părintele nerezident trebuie să se poate realiza inclusiv la domiciliul părintelui rezident. Aceasta implică necesitatea ca instanța de judecată să strângă date pe parcursul procesului cu privire la disponibilitatea fiecăruia dintre cei doi părinți în a permite accesul fizic al celuilalt părinte în locuința sa. Recomandarea este să se chestioneze în mod formal părinții în instanță, cu privire la acest aspect și să se înscrie în încheierea de ședință răspunsurile fiecăruia dintre cei doi părinți. De asemenea se vor lua în considerare orice alte informații furnizate de probele de la dosar (mărturii, interogatoriu, procese verbale realizate de autoritățile statului, ancheta socială a autorității tutelare, etc.). Capacitarea fiecăruia dintre părinți de a comunica și coopera cu celălalt părinte în chestiunile care privesc copilul reprezintă de altfel unul din indicatorii propuși de către ANPDC în deciziile relativ la copii[6].

Notare din punctul de vedere al scoring-ului:[modificare]

  • În cazul în care ambii părinți confirmă acceptul lor ca celălalt părinte să acceseze copilul inclusiv la domiciliul lor, vorbim de o egalitate din acest punct de vedere, fiecărui părinte acordându-i-se câte 2 puncte.
  • De asemenea vorbim de egalitate în cazul în care ambii părinți refuză ideea ca celălalt părinte să acceseze copilul la domiciliul său. În acest caz fiecărui părinte i se vor acorda 0 puncte.
  • Dacă însă unul dintre părinți confirmă în mod formal acceptul ca celălalt părinte să acceseze copilul inclusiv la domiciliul său dar celălalt refuză formal acceptul sau refuză să răspundă cu privire la acest aspect (se vor acorda 2 puncte pentru primul dintre cei doi părinți și respectiv 0 puncte pentru cel de al doilea)

3. Situația locativă a fiecăruia dintre cei doi părinți[modificare]

Este important să se asigure o anume stabilitate și continuitate copilului din punctul de vedere al condițiilor de locuire. Nu doar acesta este un deziderat care vine din nevoia de stabilitate a minorului ci astfel se evită și desele apeluri către instanță, în cazul în care părintele rezident și-ar schimba frecvent reședința. Prin urmare, este important ca în baza actelor de la dosar să se încerce a se evalua cât mai corect dintre situațiile în care cei doi părinți se pot afla din punct de vedere locativ. De altfel nevoia copilului de stabilitate a copilului este unul dintre criteriile propuse de către ANPDC în deciziile relativ la copii[6].

Notare din punctul de vedere al scoring-ului:[modificare]

  • Dacă părintele respectiv (sau familia extinsă din partea sa) deține în proprietate locuința respectivă se vor acorda 2 puncte
  • Dacă părintele respectiv are închiriată respectiva locuință, cu forme legale, de mai mult de 2 ani de zile se vor acorda 1 punct
  • Dacă părintele respectiv locuiește fără forme legale în respectiva locuință sau a schimbat mai multe locuințe în ultimii doi ani zile, se vor acorda acelui părinte 0 puncte

4. Istoricul îngrijirii copilului[modificare]

Capacitatea demonstrată de istoricul îngrijirii copilului de către fiecare dintre cei doi părinți inclusiv istoricul expunerii copilului la forme de abuz, neglijare sau la violențe reprezintă un criteriu important ce trebuie luat în considerare de către instanță. Acest concept a fost introdus în jurisprudența română de către Manualul Judecătorilor [6] editat de către ANPDC. Pentru aceasta, în baza tuturor actelor de la dosar ce cercetează istoricul îngrijirii copilului de către fiecare dintre cei doi părinți, până la înaintarea actelor de divorț.

Notare din punctul de vedere al scoring-ului:[modificare]

  • Dacă părintele în cauză s-a îngrijit de copil îndeaproape și nu i se pot reproșa violențe, abuzuri sau neglijențe se vor acorda 2 puncte
  • Dacă părintele în cauză s-a îngrijit de copil relativ dar mai puțin decât celălalt părinte, i se va acorda 1 punct
  • Dacă părintele în cauză nu s-a îngrijit de copil, se vor acorda 0 puncte
  • Dacă există în istoricul îngrijirii copilului orice episoade violență asupra copilului (indiferent de modul în care părintele s-a îngrijit de copil din alte puncte de vedere) se vor acorda -2 puncte

5. Dorința exprimată de minor cu privire la stabilirea locuinței sale la reședința unuia sau altuia dintre părinți.[modificare]

În măsura în care opinia minorului poate fi cercetată într-un mod rezonabil este util ca minorul să fie chestionat cu privire la preferința sa de a locui la unul sau la altul dintre părinți. Opiniile și preferințele copilului în măsura în care acestea pot fi verificate în mod rezonabil reprezintă unul din indicatorii propuși de către ANPDC în deciziile relativ la copii[6].

Notare din punctul de vedere al scoring-ului:[modificare]

  • Dacă minorul are o preferință pentru stabilirea locuinței la reședința unui anumit părinte dar nu se împotrivește evident a locui la celălalt părinte se vor acorda 2 puncte pentru părintele preferat de către minor și 1 punct pentru părintele pe care minorul îl preferă mai puțin din punctul de vedere al stabilirii locuinței.
  • În cazul în care minorul se opune formal în stabilirea locuinței sale la un anumit părinte se vor acorda -2 puncte acelui părinte.

6. Apropierea locuințelor fiecăruia dintre cei doi părinți de școală și respectiv grădiniță:[modificare]

Unul element important în decizia cu privire la alegerea locuinței copilului este oferit de distanța care există între locuința fiecăruia dintre cei doi părinți și unitatea de învățământ. Pentru copii școala și grădinița reprezintă locul unde își desfășoară activitatea zi de zi, fiind în interesul lor să locuiască cât mai aproape de școală sau grădiniță. Mai ales pentru copiii de vârstă școlară suficient de mari pentru a parcurge neînsoțiți distanța dintre locuința lor și unitatea de învățământ, greutatea ghiozdanului și pericolele potențiale legate de traficul mașinilor pe străzile pe care trebuie să le străbată sugerează un beneficiu în a locui mai aproape de școală. Siguranța și bunăstarea copilului reprezintă unul din indicatorii propuși de către ANPDC în deciziile relativ la copii[6].

Notare din punctul de vedere al scoring-ului:[modificare]

  • Dacă locuința părintelui este situată la mai puțin de 1000 metri de școală/grădiniță se vor acorda 2 puncte respectivului părinte
  • Dacă locuința părintelui este situată la mai mult de 1000 metri de școală/grădiniță dar mai puțin de 5 kilometri, se va acorda 1 punct respectivului părinte
  • În mod excepțional, dacă locuința părintelui este situată la mai mult de 5 kilometri de școală/grădiniță se vor acorda 0 puncte respectivului părinte.

7. Concluziile raportului autorității tutelare cu privire la locuințele celor doi părinți[modificare]

Raportul de evaluare de către autoritatea tutelară este deosebit de important deoarece reprezentanții autorității tutelare verifică în mod nemijlocit condițiile de locuire pe care fiecare dintre părinți le oferă copilului (cameră separată, curățenie, facilități generale ale locuinței, loc dedicat pentru studiu - în cazul elevilor de vârstă școlară). Siguranța și bunăstarea copilului precum și capacitatea fiecărui părinte de a îngriji copilul reprezintă indicatorii propuși de către ANPDC în deciziile relativ la copii[6].

Notare din punctul de vedere al scoring-ului:[modificare]

  • Părintelui care oferă condiții mai bune de locuire i se vor acorda 2 puncte în timp ce părintelui care oferă condiții mai puțin bune de locuire i se va acorda 1 punct.
  • În mod excepțional, dacă condițiile de locuire sunt nerecomandate unui minor se vor acorda 0 puncte respectivului părinte

8. Dorința exprimată de fiecare dintre cei doi părinți cu privire la stabilirea locuinței minorului la reședința lor.[modificare]

Cel mai important element în stabilirea locuinței copilului îl reprezintă dorința fiecăruia dintre cei doi părinți de a găzdui sau nu copilul în mod statornic, situație care implică o foarte mare responsabilitate pe umerii celui ce face lucru. Capacitatea fiecărui părinte de a îngriji copilul reprezintă de altfel unul dintre criteriile cele mai importante propuse de către ANPDC în deciziile relativ la copii[6].

Notare din punctul de vedere al scoring-ului:[modificare]

  • Dacă părintele în cauză a cerut în mod formal stabilirea locuinței minorului la reședința sa se vor acorda 2 puncte
  • Dacă părintele în cauză nu a cerut stabilirea locuinței minorului la reședința sau a precizat în mod expres că nu se poate oferi să găzduiască copilul, sa se vor acorda -20 puncte

9. Intuiția judecătorului[modificare]

Orice scoring nu poate descrie în mod perfect o situație reală de viață. Judecătorul trebuie întotdeauna să își folosească intuiția cu privire la deciziile pe care le da. De aceea se recomandă să se dea posibilitatea judecătorului să exprime o opinie personală justificată mai degrabă pe intuiție decât pe probele din dosar.

Notare din punctul de vedere al scoring-ului:[modificare]

  • Recomandarea este să se acorde 2 puncte pentru persoana pentru care intuiția judecătorului o preferă cel mai mult, 1 punct pentru persoana pe care intuiția judecătorului o preferă mai puțin și 0 puncte pentru persoana pe care intuiția o consideră total nepotrivită pentru a își asuma sarcina găzduirii minorului în mod statornic. Oricare dintre valori poate fi utilizată cu fiecare dintre persoanele pentru care se aplică scoring-ul.

Observație importantă cu privire la evitarea perpetuării discriminării pe criteriul sexului justițiabilului:[modificare]

Este important ca instanțele să evite a introduce în algoritmul pe care îl folosesc criterii neconforme cu legislația. În mod specific este interzis a discrimina părinții din punctul de vedere al stabilirii locuinței pe criterii de tip sex, orientare sexuală, naționalitate, religie, etc. [8]. Un caz particular de discriminare, des întâlnit anterior datei de 1 octombrie 2011, a fost coroborarea de către instanță a vârstei mici a minorului cu sexul părintelui în prezumția greșită că doar mama se poate ocupa de un copil de vârstă fragedă (prezumția de încredințare către mamă). Nu doar că acest argument nu este susținut de către nici un argument obiectiv provenit din studiile științelor sociale ci reprezintă o gravă discriminare cu privire la sexul părintelui care se prezintă în fața instanței.

Trebuie așadar evitat în stabilirea locuinței copilului după divorț sau după separarea părinților orice criterii discriminatorii. În fapt, în măsura în care noul cod civil stipulează în mod clar autoritatea părintească comună asupra copiilor și posibilitatea ca minorul să acceseze pe părintele nerezident cvasi-perment, inclusiv la domiciliul părintelui rezident[9] stabilirea locuinței minorului ar trebui să NU fie viciată de această prezumție greșită de superioritate a unui părinte asupra celuilalt părinte, din punctul de vedere al abilităților parentale.

Referințe[modificare]

  1. Articol pe blog-ului judecătorului Cristi Danileț
  2. http://en.wikipedia.org/wiki/United_States_Federal_Sentencing_Guidelines
  3. Fișe de individualizare a pedepsei
  4. Textul original în engleză spune:"Question: What factors does a judge look at in awarding a parent residential custody of a child? Answer: The trial judge has broad discretion to award custody according to the child's best interests. The Kansas statute lists the following factors, among others: the child's adjustment to home, school and community; the wishes of the parents and the child; which parent will most cooperate in helping the child maintain a relationship with the other parent; and evidence of spousal abuse. Neither the mother nor the father is preferred because of sex. Each case is reviewed on its own facts according to child's best interests. If the child is a teenager, the judge may be willing to consider the child's wishes as to residence and the child's reasons. There is no specific age when a child gets to decide where they live, but generally, the older the child, the more weight that child's desires are given by the court.
  5. Textul original în engleză spune: "The Judge is mandated by law to consider the following items when deciding which custodial arrangement serves the best interest of the child:
    - the wishes of the child's parent or parents as to his custody;
    -the wishes of the child as to his custodian;
    -the interaction and interrelationship of the child with his parent or parents, his siblings and any other person who may significantly affect the child's best interest;
    -the child's adjustment to his home, school and community
    -the mental and physical health of all individuals involved;
    -the physical violence or threat of physical violence by the child's potential custodian, whether directed against the child or directed against another person;
    -the occurrence of ongoing abuse as defined in Section 103 of the Illinois Domestic Violence Act of 1986, whether directed against the child or directed against another person;and
    -the willingness and ability of each parent to facilitate and encourage a close and continuing relationship between the other parent and the child"
    .
  6. 6,0 6,1 6,2 6,3 6,4 6,5 6,6 6,7 Titlul complet al manualului este "Rolul judecătorilor şi al procurorilor în protecția şi promovarea drepturilor copilului". Paginile cele mai relevante sunt 43 şi 44 care descriu pe de o parte criteriile recomandate a fi luate în considerare în stabilirea interesului superior al minorului. Pentru ușurința celor ce doresc să consulte aceste informații am atașat aceste două pagini aici. Manualul complet poate fi descărcat de pe situl INM adică de aici. Eroare la citare: Etichetă <ref> invalidă; numele "MANUAL-JUDECATORI" este definit de mai multe ori cu conținut diferit Eroare la citare: Etichetă <ref> invalidă; numele "MANUAL-JUDECATORI" este definit de mai multe ori cu conținut diferit Eroare la citare: Etichetă <ref> invalidă; numele "MANUAL-JUDECATORI" este definit de mai multe ori cu conținut diferit Eroare la citare: Etichetă <ref> invalidă; numele "MANUAL-JUDECATORI" este definit de mai multe ori cu conținut diferit Eroare la citare: Etichetă <ref> invalidă; numele "MANUAL-JUDECATORI" este definit de mai multe ori cu conținut diferit Eroare la citare: Etichetă <ref> invalidă; numele "MANUAL-JUDECATORI" este definit de mai multe ori cu conținut diferit Eroare la citare: Etichetă <ref> invalidă; numele "MANUAL-JUDECATORI" este definit de mai multe ori cu conținut diferit
  7. Principiu propus de INM ]n conferințele pe tema unificării practicii judecătorești în domeniul dreptului familiei, vezi articolul de aici: http://blog.arpcc.ro/2012/05/principiul-californian-un-criteriu.html
  8. Legislația cu privire la combaterea discriminării se poate consulta aici
  9. oferind așadar părintelui nerezident multiple posibilități de interacțiune cu minorul